di FRANCESCO BOCHICCHIO
Leonardo Sciascia diceva che le idee le cambia solo chi le ha. In un uomo della coerenza e della rettitudine di Sciascia (e questo giudizio non cambia nemmeno con la critica, doverosa e ferrea, all’ultima sua fase, con l’infelice invettiva del 1987 contro “i professionisti dell’antimafia”) questo non era l’elogio dei “voltagabbana”, ma costituiva l’invito a non dimenticare mai l’autocritica. All’autocritica chi scrive non si vuole in alcun modo sottrarre dopo la recentissima sentenza della Corte di Cassazione (sezione III, 23 marzo 2011, n. 6681) che ha statuito la responsabilità civile della Consob a favore dei risparmiatori per omissioni nella vigilanza nei confronti di intermediari poi diventati insolventi, con perdita delle somme dei risparmiatori stessi.
La sentenza conferma un orientamento da tempo consolidato, ma ha avuto clamore alla luce dell’importanza del caso particolare (SFA, con una diffusa operatività) verificatosi e degli importi in gioco. Uscita la l. n.1/91, che ha disciplinato per la prima volta in maniera rigorosa gli intermediari, la problematica della responsabilità della Consob per negligenze nella vigilanza fu subito posto in maniera forte e decisa: chi scrive fu uno dei primi, addirittura in relazione alla figura della sollecitazione al pubblico risparmio, introdotta precedentemente, che sostenne con vigore la tesi favorevole alla responsabilità, mostrando che l’orientamento precedente contrario alla responsabilità di Banca d’Italia in relazione all’attività tradizionale delle banche e di Consob in relazione alle società quotate non era applicabile per differenza di situazione sottostante. I controlli di Banca d’Italia sull’attività tradizionale delle banche sono –salvo profili peculiari di trasparenza introdotti poco dopo la l. n.1/91- finalizzati alla stabilità delle banche e del sistema bancario, con estrema difficoltà a rinvenire posizioni soggettive dei risparmiatori: parimenti i controlli di Consob sulle società quotate sono –con non rilevanti modifiche dal ’74 ad oggi- in funzione della regolarità delle negoziazioni e di funzionamento del mercato e quindi i controlli sono in funzione di valori ben più complessi della situazione soggettiva degli azionisti.
Non vi è quindi nesso tra controlli pubblici e situazioni soggettive dei risparmiatori. Invece, con la disciplina della sollecitazione al pubblico risparmio, prima e poi, in maniera più organica, con quella degli intermediari, si sono introdotti controlli pubblici tesi ad incidere direttamente e immediatamente su istituti di puro diritto civile. In questo caso controlli pubblici inadeguati vengono a porsi in funzione di immediata lesione di situazioni giuridiche private soggettive dei risparmiatori, in modo che il risarcimento a carico delle Autorità rientra nell’ordine normale delle cose. Si erano peraltro fissati -da parte di chi scrive e di altri- dei correttivi visto che i controlli della Consob hanno tempi stretti quando in funzione di richieste degli intermediari di autorizzazione, e rispondono ad esigenze di snellezze di andamento di mercato e delle negoziazioni quando in funzione di controllo. La diligenza da richiedere alla Consob è quella sempre in relazione a verifiche di comportamenti imprenditoriali e di andamento di mercati da parte non di autorità di polizia ma di custodi dei mercati, custodi che non possono trascurare la celerità delle negoziazioni. A questo punto l’autocritica è totale, in quanto tali correttivi sono stati trascurati e la diligenza è stata richiesta in termini generici e omnicomprensivi, in modo da arrivare a una responsabilità generalizzata. Il discorso è quello di un manleva generale dei risparmiatori da rischi, travisando così l’essenza delle operazioni sui mercati di investimento. In tali operazioni, i risparmiatori sono e restano titolari dei beni in cui si investe e corrono i rischi e godono dei benefici, mentre gli intermediari non hanno né devono avere alcun interesse che non sia quello ad una commissione determinata.
Profonda è la differenza con le operazioni di deposito bancario, dove la titolarità delle somme depositate passa alla banca, obbligata a restituire il “tantundem” ai risparmiatori con maggiorazione di interessi ad un tasso predeterminato, mentre il rischio ed il beneficio delle successive operazioni di impiego essenzialmente a mezzo fidi sono della banca. I rischi da cui vanno manlevati i risparmiatori sono e devono essere, in materia di investimenti finanziari, solo rischi indebiti e dipendenti da operazioni abusive. La responsabilità generalizzata della Consob sembra controproducente nel momento in cui si chiede alla stessa di vigilare in maniera rigorosa sulle offerte pubbliche di acquisto, con poteri spesso di arbitraggio, sugli abusi di mercato e sui conflitti di interessi, questi ultimi veramente importanti, e tali da registrare la necessità di evitare controlli omnicomprensivi, rispondenti ad una coerenza logica apprezzabile ma suscettibili di diventare alla fine generici e inoffensivi, per concentrarsi sui fenomeni veramente centrali e devastanti. Come può la stessa esercitare con serenità i propri compiti di fronte ad una responsabilità generalizzata e pervasiva? E discorso ancora più pregnante vale per i derivati e i relativi controlli di Banca d’Italia e Consob, derivati che sono gli strumenti a più alto rischio e che hanno raggiunto un’estensione devastante, come da grido di allarme recentissimo del Governatore di Banca d’Italia Draghi. E’ necessaria quindi una modifica legislativa che si ponga sulla falsariga di quella dei soggetti esercenti le attività più delicate quali i Magistrati: su questi la responsabilità, salvo improvvide modifiche legislative addirittura a livello costituzionale, è limitata al dolo ed alla colpa grave. La gravità della colpa è un concetto di incerta definizione e rimessa a valutazioni soggettive. Occorre quindi fare un passo in avanti e limitare la responsabilità al dolo ed alla colpa cosciente, quest’ultima ricorrente nel caso in cui l’attore (in questo caso l’esponente della Consob) si è fatta la rappresentazione della possibilità del verificarsi del fatto dannoso e poi lo ha escluso per errore.