In particolare, il quesito sottoposto all’esame della Commissione riguarda la prestazione di un servizio di raccolta di dati e informazioni nonché di elaborazione di idee di marketing, riguardante un comparto di Oicr gestito da un intermediario estero, estraneo al gruppo dell’impresa preponente, e distribuito in Italia esclusivamente dalla stessa impresa preponente.
La Commissione, nell’esaminare il quesito prospettato, ha in primo luogo valutato se lo svolgimento di un’attività avente ad oggetto la prestazione di un’opera intellettuale a favore di un soggetto abilitato estraneo al gruppo di appartenenza, escluso che possa integrare gli estremi di un rapporto di amministrazione o di lavoro subordinato, sia configurabile alla stregua di un rapporto di “collaborazione” vietato ai promotori finanziari dall’art. 106, lett. b), del regolamento intermediari (Ri) o se, comunque, detto incarico di consulenza si ponga in “grave contrasto”
con l’attività di promotore finanziario ai sensi della lett. e) della medesima disposizione.
Al riguardo si ricorda che l’attività di promotore è incompatibile, tra l’altro, ai sensi dell’art. 106 del Ri: “…b) con la qualità di amministratore, dipendente o collaboratore di un soggetto abilitato non appartenente al gruppo al quale appartiene quello per conto del quale opera il promotore; …e) con ogni ulteriore incarico o attività che si ponga in grave contrasto con il suo ordinato svolgimento”.
La locuzione “collaboratore” impiegata dall’art. 106 si presta di per sé ad abbracciare qualsiasi forma di cooperazione nell’attività del soggetto abilitato, indipendentemente dalla durata e stabilità del vincolo, dalla presenza di relazioni gerarchiche o di poteri di istruzione e direttiva in capo al soggetto abilitato. Rientrano, quindi, nella categoria dei rapporti di “collaborazione” di cui alla lett. b) preclusi al promotore finanziario che già intrattiene un rapporto con altro intermediario, tanto i rapporti di agenzia, caratterizzati, secondo la definizione fornita dall’art. 1742 c.c., da un vincolo di stabilità, quanto i rapporti di mandato e di prestazione d’opera, siano o meno contrassegnati dalla nota distintiva della durata, purché abbiano come controparte un soggetto abilitato.
In via residuale, rientrano invece nel campo di operatività della previsione della lett. e) dell’art. 106, tra le altre ipotesi, i rapporti di collaborazione (agenzia, mandato, prestazione d’opera) instaurati con soggetti estranei al novero dei soggetti abilitati, ancora una volta a prescindere dalla circostanza che la cooperazione del promotore possieda il tratto della stabilità e sempre che essi si pongano “in grave contrasto” con il corretto esercizio dell’attività di promozione finanziaria. E’ necessario, inoltre, perché siano individuabili gli estremi del divieto, che la collaborazione prestata a favore di un intermediario estraneo al gruppo di appartenenza del promotore sia tale da creare una condizione di pericolo per l’ordinato svolgimento dell’attività di promotore finanziario. In altri termini, è necessario che il contenuto dell’attività di collaborazione interferisca o possa interferire (anche quindi in via soltanto potenziale) con l’esercizio dell’attività di promotore.
Nel caso sottoposto alla Commissione, l’attività di collaborazione (consulenza nel marketing di Oicr) che il promotore finanziario intende svolgere per conto dell’intermediario estero, diverso dall’intermediario preponente, deve ascriversi nell’ampia categoria dei rapporti di “collaborazione” vietati dalla lett. b) dell’art. 106. Le prestazioni richieste al promotore atterrebbero, infatti, alla raccolta di informazioni concernenti i sottoscrittori di Oicr istituiti e gestiti da un intermediario terzo e dovrebbero consistere nella formulazione di “idee di marketing” riguardanti tali Oicr. Da un lato, si tratterebbe, quindi, di informazioni raccolte presso i clienti dell’impresa preponente, distributore degli Oicr, in forza del mandato di promotore. Dall’altro, le “idee di marketing” elaborate dal promotore sarebbero rivolte a rafforzare l’offerta commerciale e la posizione di mercato di un soggetto abilitato distinto dall’intermediario preponente ed estraneo al suo gruppo.
La circostanza che gli Oicr siano collocati in via esclusiva dall’intermediario per conto del quale il promotore svolge l’attività di offerta fuori sede, e che quindi le ripercussioni positive dell’attività di marketing in favore dell’emittente-gestore degli Oicr possano, di fatto, portare beneficio anche all’intermediario preponente incaricato della distribuzione, non esclude che la consulenza del promotore finanziario avente ad oggetto quelle stesse attività di marketing sarebbe pur sempre contrattualmente prestata nell’interesse esclusivo di un soggetto abilitato diverso da quello che ha conferito il mandato di promozione finanziaria e sarebbe giuridicamente diretta a suo esclusivo vantaggio.
Alla luce delle considerazioni sopra espresse, la Commissione ha ritenuto quindi che, nel caso prospettato, l’attività di promotore finanziario sia incompatibile, ai sensi della lett. b) dell’art. 106 Ri, con l’attività di consulente marketing prestata per conto di un soggetto abilitato estraneo al gruppo di appartenenza.