L’art. 30, sesto comma, del Testo Unico della Finanza prevede espressamente la sospensione per il periodo di sette giorni dell’efficacia «dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede…» con possibilità per l’investitore di «comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato» e con obbligo per gli intermediari di indicare tale facoltà di recesso nei moduli o formulari consegnati all’investitore. Alcuni Tribunali negli ultimi anni hanno ritenuto che il cosiddetto diritto di ripensamento si applicasse anche alle operazioni di acquisto di strumenti finanziari già negoziati sul mercato secondario poste in essere mediante trasmissione degli ordini al di fuori della sede dell’intermediario, per il tramite di un promotore finanziario.
Tale interpretazione non risultava tuttavia corretta e si poneva in contrasto con lo spirito della norma e con il corretto funzionamento dei mercati. Se, infatti, l’investitore fosse legittimato a esercitare il diritto di recesso anche nell’ipotesi di negoziazione di strumenti finanziari, si rischierebbe una paralisi dei mercati. L’intermediario che riceve la disposizione del cliente trasmessa fuori sede eviterebbe di trasmetterlo ai soggetti negoziatori ovvero di eseguirlo tempestivamente per non esporsi al rischio, nel caso di esercizio del diritto di ripensamento, di dover restituire il capitale destinato all’investimento con accollo di eventuali perdite.
La soluzione interpretativa prospettata potrebbe inoltre indurre gli investitori a facili speculazioni esercitando il diritto di recesso ogniqualvolta, nei sette giorni successivi alla trasmissione degli ordini, gli strumenti finanziari dovessero perdere valore.
E’ invece evidente che la sospensione dei contratti prevista dall’art. 30 del TUF trova applicazione soltanto quando l’acquisto degli strumenti finanziari avvenga a condizioni standardizzate, e ciò può avvenire soltanto nella fase di collocamento di un titolo in emissione (sul mercato primario) ovvero in sede di vendita di titoli già emessi a uno stesso prezzo nell’ambito di un’offerta pubblica di vendita. Il Tribunale di Parma con sentenza del 14 maggio 2007 ha finalmente rivisto la posizione assunta dalla giurisprudenza (e dallo stesso Tribunale di Parma) precisando che lo ius poenitendi previsto dall’art. 30 può essere riconosciuto all’investitore esclusivamente nei casi di collocamento propriamente detto e non a quelli di negoziazione individuale.
Nella sentenza il Tribunale di Parma ha correttamente indicato i criteri distintivi tra il servizio di collocamento e il servizio di negoziazione precisando in particolare che il servizio di negoziazione consiste nella diversa attività rappresentata dalla esecuzione di ordini di acquisto ricevuti dalla clientela stessa, a condizioni diverse a seconda dell’acquirente e del momento dell’operazione.
La facoltà di recesso deve essere concessa al cliente anche nell’ipotesi di collocamento del contratto di gestioni di portafogli fuori sede. Il legislatore ha infatti ritenuto che l’investitore debba essere maggiormente tutelato allorché affidi tramite un promotore finanziario l’incarico di gestire il proprio patrimonio a un intermediario e possa pertanto “ripensare” nei sette giorni successivi ai possibili effetti di tale decisione. L’intermediario gestore sospenderà l’esecuzione del mandato conferito dal cliente al fine di evitare, nell’ipotesi di esercizio del diritto di recesso, di dover sopportare le perdite derivanti dall’eventuale andamento negativo della gestione.
Non trova invece applicazione il diritto di ripensamento nel collocamento fuori sede dei contratti relativi agli altri servizi di investimento che si distinguono dalla gestione di portafogli per il fatto che le scelte di investimento vengono assunte direttamente dall’interessato. La mera sottoscrizione di un servizio di ricezione e trasmissione ordini o di negoziazione non può produrre alcuna conseguenza immediata in capo al cliente il quale deciderà in prima persona quando esporsi al rischio degli investimenti.