Mutui: banche e manipolazioni dell’Euribor, si ragiona sui risarcimenti

Con ordinanza n. 34889 del 13 dicembre 2023, la terza sezione della Corte di Cassazione (Pres. Scarano, Rel. Gorgoni) si è espressa sulla c.d. manipolazione dell’Euribor.
L’articolo si pone come obiettivo quello di esaminare le criticità relative alle possibili richieste di risarcimento dei mutuatari italiani.
Il punto di partenza di ogni riflessione va ricercata nell’indagine (caso AT. 39914) avviata nel corso del 2011 dall’Authority Ue per verificare l’esistenza di un cartello tra le Banche finalizzato a manipolare il tasso Euribor, ovvero il tasso su cui, come noto, sono calcolati i tassi di interesse dei mutui a “tasso variabile”.
Le indagini hanno permesso di accertare che nel periodo tra il 29 settembre 2005 e il 30 maggio 2008 le suddette Banche hanno deliberatamente manipolato il tasso Euribor.

Le indagini della Commissione sono state indirizzate verso quattro Banche, e precisamente Barclays Bank, Deutsche Bank, Société Générale e Royal Bank of Scotland. Subito dopo le prime indagini, “Barclays, Deutsche Bank, Société Générale e Royal Bank of Scotland hanno inviato alla Commissione le loro richieste formali per giungere ad un accordo ai sensi dell’art. 10.a.(2) del Regolamento (EC) n. 773/2004/settlement submission[1].

In ciascuno dei documenti inviati dalle Banche alla Commissione vi è una “ammissione in termini chiari e non equivocabili della propria responsabilità per la violazione sommariamente descritta in riguardo al suo oggetto, gli elementi principali, le qualifiche legali, inclusi i ruoli e le tempistiche degli individui […] nella violazione in accordo con i risultati delle discussioni per la risoluzione[2].

Il 4 dicembre 2013, sulla base delle indagini svolte, ed anche in considerazione delle ammissioni delle Banche sotto inchiesta, la Commissione ha concluso la propria indagine ritenendo le Banche colpevoli di aver instaurato un cartello nella definizione del tasso Euribor.
Di seguito si riporta lo stralcio della Decisione AT.39914 della Commissione[3]:
Con riguardo ai fatti del caso di specie stabiliti in base al corpo probatorio nel file e delle ammissioni chiare ed inequivocabili delle parti per la responsabilità su di essi, la Commissione ritiene i destinatari di questa Decisione colpevoli per la condotta sotto descritta”.

Nel successivo punto 4.1 della Decisione[4] la Commissione chiarisce quali sono i comportamenti illeciti compiuti dalle Banche, e precisamente:

  1. comunicavano e/o ricevevano preferenze per un “settaggio” a valore costante, basso o alto di certi valori EURIBOR;
  2. si scambiavano informazioni dettagliate non di dominio pubblico/disponibili sulle posizioni commerciali o sulle intenzioni per futuri invii di dati per l’EURIBOR di certi valori di almeno una delle proprie banche;
  3. esploravano la possibilità di allineare le proprie posizioni commerciali EIRD sulla base delle informazioni ottenute per (a) o (b);
  4. esploravano la possibilità di allineare almeno uno degli invii futuri di dati delle proprie banche per l’EURIBOR sulla base di informazioni ottenute attraverso (a) o (b);
  5. si rivolgeva all’incaricato dell’Invio dei dati EURIBOR della propria banca, o affermava che tale discussione dovesse compiersi, per chiedere un invio di dati all’agente calcolatore dell’EBF che seguissero una certa direzione o un livello specifico;
  6. che avrebbe riferito, o riferiva la risposta dell’incaricato prima del momento dell’invio giornaliero dei dati all’agente calcolatore o, nei casi in cui il trader ne aveva già discusso con l’incaricato, comunicava le informazioni ricevute all’altro trader.La Commissione ha accertato che le condotte sopra descritte sono state perpetrate nel periodo tra il 29 settembre 2005 e il 30 maggio 2008[5].
Per effetto di quanto sopra descritto, le quattro Banche sono state condannate al pagamento delle seguenti sanzioni:
      1. Barclays: €. 0. Pur essendo stati rilevati illeciti da parte di Barclays, la Banca non ha subito sanzioni pecuniarie in quanto è stato il primo istituto a collaborare chiedendo in cambio l’immunità. In data 14 ottobre 2011, la Commissione ha concesso a Barclays l’immunità sulle violazioni accertate in cambio della piena collaborazione alle indagini;
      2. Deutsche Bank: €. 465.861.000;
      3. Societè Generalè: €. 445.884.000;
      4. RBS: €. 131.004.000. Nonostante la Decisione AT 39914 sia datata 4 dicembre 2013, la stessa è stata pubblicata soltanto il 28 ottobre 2016, quasi tre anni dopo.
I presupposti giuridici della decisione della Commissione
Il punto 5 della Decisione AT. 39914 è dedicato ai presupposti giuridici della condanna inflitta alle quattro Banche citate.
In particolare, al paragrafo (67) la Commissione chiarisce che: “I fatti descritti nella Sezione 4 dimostrano che Barclays, Deusche Bank, Société Générale e RBS hanno partecipato in un illecito continuato in violazione dell’art. 101(1) del Trattato e dell’art. 53(1) dell’Accordo EEA. La condotta criminosa constava nel suo complesso in accordi e/o pratiche concordate che avevano come oggetto la pregiudicazione del normale processo per la determinazione dei prezzi nel settore EIRD[6]”.
Pertanto, due sono i pilastri normativi su cui poggia la Decisione della Commissione:
  1. L’art. 101 del Trattato dell’UE, che vieta come incompatibili con il mercato interno tutti quegli accordi tra imprese, decisioni di associazioni di imprese o pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati Membri e che abbiano come oggetto o per effetto il risultato di impedire, restringere o falsare il gioco della competizione all’interno del mercato comune, e in particolare quelli consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita o qualsiasi altra condizione di transazione; nel limitare o controllare la produzione e i mercati; o nel ripartirsi i mercati o fonti d’approvvigionamento;
  2. L’art. 53 dell’Accorso EEA[7]. Tale articolo è modellato sul suddetto art. 101 del Trattato UE, con la sola differenza che la menzione nell’art. 101 al commercio “tra gli Stati Membri” è sostituita da una menzione al commerciotra parti contraenti”, e la menzione della competizione “all’interno del mercato comune” è sostituita da una menzione della competizione “all’interno del territorio coperto dall’Accordo [EAA]”.
Riflessi della Decisione AT. 39914 sulla validità dei mutui italiani
L’indagine svolta dalla Commissione ha evidenziato come nel periodo dal 29 settembre 2005 e il 30 maggio 2008 l’Euribor è stato manipolato da alcune Banche.
Come noto, l’Euribor è il principale indice su cui viene determinato il tasso di interesse dei mutui italiani: spessissimo nei contratti di mutuo è stabilito che il tasso applicato è pari all’Euribor aumentato di x punti percentuali.
Considerate le conclusioni a cui è giunta la Commissione, occorre ora interrogarsi sulla validità di tali mutui: alcuni specialisti del settore stimano in 16 miliardi il risarcimento complessivo spettante agli italiani che hanno sottoscritto un mutuo nel periodo di manipolazione dell’Euribor.
In verità, occorre riflettere su due aspetti:
  1. l’importo del risarcimento che, a sua volta, dipenderà dal quadro normativo che verrà applicato;
  2. l’individuazione dei mutui contestabili. Una domanda su tutte appare rilevante: Può aver diritto al risarcimento un soggetto che ha stipulato un mutuo con una Banca diversa da quelle accusate di aver manipolato l’Euribor?
L’IMPORTO DEL RISARCIMENTO
La manipolazione dell’Euribor comporta la violazione sia della normatica civilistica sulle obbligazioni che della normativa antitrust italiana ed europea.

In primis, l’intesa anticoncorrenziale viola la normativa civilistica sulle obbligazioni, ed in particolare le norme sulla correttezza e bontà nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.). La Banca, con il proprio comportamento ha di fatto raggirato il mutuatario circa le condizioni applicate nel contratto, adottando in tal senso un comportamento doloso (ed in particolare il c.d. dolo incidentale, regolato dall’art. 1440 c.c.). In tal caso il risarcimento dovrebbe esser pari alla differenza tra il tasso Euribor che si è manifestato sul mercato e quello che verosimilmente si sarebbe verificato se non vi fosse stata l’intesa anticoncorrenziale. La questione è assai complessa, tanto che è intervenuta anche la Commissione Europeo con un proprio documento  (“Linee guida per i giudici nazionali in ordine alla modalità di stima della parte del sovrapprezzo trasferita sull’acquirente indiretto”).

Secondo poi, con l’intesa anticoncorrenziale vi è una violazioen della normativa Antitrust comunitaria ed italiana. In tal caso, è opinione condivisa dei giuristi ritenere che la Decisione che dichiara nullo il cartello comporti altresì la nullità dei contratti stipulati tra le imprese del cartello e la propria clientela, se ovviamente le condizioni contrattuali sono state influenzate dalla limitazione della concorrenza attuata con l’intesa. In verità, tale conclusione non è quella adottata nel caso dei contratti bancari dove usualmente è applicato il criterio del minimo mezzo e del principio generale di conservazione del contratto. La nullità dell’intero contratto, infatti, potrebbe danneggiare il Cliente che, ad esempio, nel caso del mutuo sarebbe tenuto a restituire immediatamente tutto il capitale preso a prestito. Per tutelare il Cliente, è ammesso che l’invalidità colpisca soltanto alcune clausole contrattuali, mantenendo inalterato e valido il resto.
Lo strumento normativo a cui ci si rivolge è l’art. 1419, comma 2, del cod. civ., il quale afferma che “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”. Nel caso in specie, il comportamento anticoncorrenziale delle Banche comporta la nullità della sola clausola afferente gli interessi, con la conseguenza che, al fine di tutelare il mutuatario, deve trovare applicazione analogica l’art. 117, comma 7, del TUB, afferente proprio al caso di nullità della clausola degli interessi dei contratti bancari.

Alla luce di quanto sopra esposto, è possibile attendersi la formazione di due diversi orientamenti:
  1. il primo, che determina il risarcimento sulla base delle linee guida emanate dalla Commissione Europea;
  2. il secondo, che determina il risarcimento quale ricalcolo al tasso BOT del piano di ammortamento del prestito (almeno nel periodo dell’intesa anticoncorrenziale).
I MUTUI CONTESTABILI
Nell’individuazione dei mutui contestabili occorre considerare due problematiche:
  1. Ha diritto al risarcimento il mutuatario che ha stipulato un mutuo con una Banca non accusata di aver manipolato l’Euribor? Ad oggi nessuna Banca italiana è stata accusata di una condotta fraudolenta, ma è anche vero che i mutuatari delle Banche italiane (probabilmente) hanno subito un danno dalla manipolazione;
  2. In molti ritengono che i mutui contestabili sono soltanto quelli a tasso variabile. In verità anche molti mutui a tasso fisso determinano il tasso applicato al mutuatatio sulla base dell’Euribor.
Con riferimento al punto sub a), secondo parte dei giuristi sarebbero contestabili i mutui sottoscritti con tutte le Banche, anche quelle non indagate, ed anche quelle che non fanno parte del Panel delle Banche che partecipano alla determinazione del tasso Euribor. Se condannata, la Banca chiamata in giudizio potrà poi rifarsi su chi ha effettivamente manipolato il tasso Euribor.
Tale lettura appare poco equa e percorribile.
Viceversa, si ritiene che la soluzione migliore sarebbe quella di citare in giudizio, oltre alla Banca mutuante, anche l’insieme delle Banche che hanno manipolato l’Euribor.

Con riguardo al punto sub b), si ritiene che i mutui contestabili non siano soltanto quelli a tasso variabile, ma anche quelli a tasso fisso sottoscritti nel periodo incriminato dove, dall’esame del contratto, emerge chiaramente che il tasso pattuito è stato determinato sulla base dell’Euribor.
Anzi, i mutui a tasso fisso sono quelli maggiormente danneggiati dal comportamento delle Banche, perché hanno mantenuto il tasso manipolato per tutta la durata del finanziamento.

[1] Cartel Procedure, Case AT 39914, 04/12/2013, pag. 9, capoverso 28.
[2] Cartel Procedure, Case AT 39914, 04/12/2013, pag. 10, capoverso 28.
[3] Cartel Procedure, Case AT 39914 del 04/12/2013, punto 4.
[4] Cartel Procedure, Case AT 39914 del 04/12/2013, punto 4.1
[5] Cartel Procedure, Case AT 39914 del 04/12/2013, punto 4.2
[6] Gli EIRD sono gli strumenti finanziari che riflettono l’Euribor
[7] AGREEMENT ON THE EUROPEAN ECONOMIC AREA

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