Trust e fiduciarie: così si rischia di fare confusione

di Luca Zitiello

 

In questi giorni si discute se le società fiduciarie, in ragione dell’emanazione delle norme di attuazione del registro dei trust e degli istituti giuridici affini, debbano comunicare i mandati fiduciari dalle stesse amministrati. La vicenda trae origine dal disposto della V direttiva antiriciclaggio che ha imposto per motivi di uniformità a ciascuno Stato membro di notificare alla Commissione Europea la descrizione delle caratteristiche, i nomi e, se del caso, la base giuridica dei trust e degli istituti giuridici affini.

 

Buchi normativi

L’Italia ha comunicato alla Commissione che rientrano negli istituti giuridici affini al trust il mandato fiduciario e il vincolo di destinazione. Si noti che tale atto di comunicazione non è stato mai pubblicato ufficialmente e dunque non si conosce l’autorità che l’abbia emanato e a seguito di quale procedimento amministrativo. Ciò anche in ragione del fatto che il decreto antiriciclaggio di recepimento della V direttiva non si è dato cura di specificare l’autorità incaricata e le modalità in cui effettuare tale importante comunicazione. L’unica ufficialità deriva dalla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dove il 27 dicembre 2019 è stato pubblicato l’ultimo aggiornamento dell’elenco dei trust e soprattutto degli istituti giuridici affini notificati alla Commissione ove per l’Italia compare ovviamente il “mandato fiduciario” e il “vincolo di destinazione”.

 

Il vizio sta nel manico

Come spesso avviene, il vizio sta nel manico. Il Decreto Antiriciclaggio prevede che si considerano istituti giuridici affini al trust gli enti e gli istituti che, per assetto e funzioni, determinano effetti giuridici equivalenti a quelli dei trust espressi, anche avuto riguardo alla destinazione dei beni ad uno scopo ed al controllo da parte di un soggetto diverso dal proprietario, nell’interesse di uno o più beneficiari o per il perseguimento di uno specifico fine. La dottrina e la giurisprudenza italiana degli ultimi vent’anni, ivi compreso il chiaro indirizzo interpretativo della Suprema Corte, dimostrano che il mandato utilizzato dalle società fiduciarie, così come disciplinato del dm del 1995, nulla ha a che vedere con il trust, né con gli istituti giuridici affini. Esso infatti, basato sulla fiducia cosiddetta germanistica, non comporta mai trasferimento della proprietà, né scissione tra titolarità formale e sostanziale. Al contrario il mandato fiduciario comporta un trasferimento della legittimazione in capo alla fiduciaria, anche sotto forma di intestazione, perché la stessa possa operare nei confronti terzi in esecuzione del mandato ricevuto dal fiduciante.

 

Errori a catena

Il grave errore contenuto nella comunicazione iniziale ha finito per inficiare tutti gli atti di attuazione della sezione speciale del registro riferita ai trust ed agli istituti giuridici affini. In particolare nel decreto direttoriale del 12 aprile 2023 del ministero delle Imprese e del Made in Italy si richiama il d.m. 16 gennaio 1995 specificando che tale testo normativo individua nell’istituto del mandato fiduciario l’esclusivo istituto di conferimento di incarico da fiduciante a società fiduciaria. Ma la realtà supera spesso l’immaginazione e, incredibilmente, il decreto stesso non richiama il vincolo di destinazione, ossia l’altro istituto comunicato alla Commissione Europea, che invece presenta tutte le caratteristiche per essere considerato un istituto giuridico affine al trust.

Dello stesso tenore anche il decreto 16 marzo 2023 del MiMit ove negli allegati si precisa nuovamente che il mandato fiduciario è quello conferito alla società fiduciaria ed è l’unico istituto giuridico individuato come affine al trust. Da ultimo vi è il Decreto MiMiT del 29 settembre 2023 ove, al fine di agevolare la corretta compilazione delle domande, il sistema Camerale ha predisposto un manuale operativo che palesemente include i mandati fiduciari nei rapporti da comunicare alla sezione speciale.

Questo quadro di stampo surrealista si completa poi con una recente circolare del MIMIT 10/V dell’11 agosto 2023 in cui, con un clamoroso “contra se”, si afferma che le società fiduciarie non potrebbero amministrare fondi speciali perchè il contratto in quel caso comporterebbe trasferimento della proprietà in capo alle società fiduciarie stesse e una discrezionalità nell’amministrazione dei beni secondo uno schema simile o affine al trust, mentre le società fiduciarie potrebbero solo agire secondo il mandato fiduciario previsto dal dm del 1995 ove si escludono meccanismi di trasferimento della proprietà.

Di fronte ad un quadro così irragionevole, le società fiduciarie sulla scorta della posizione pubblica assunta dall’associazione di categoria, hanno deciso di non comunicare alla sezione speciale i mandati fiduciari dalle stesse amministrati. E’ evidente che ciò le espone alle possibili sanzioni previste in caso di omessa comunicazione, ma con la consapevolezza che a fronte di una loro irrogazione vi sarebbero solide argomentazione per sostenerne l’illegittimità e l’annullamento delle stesse.

Ma, come si sul dire, spes ultima dea: mai come in questo caso sarebbe importante un atto di resipiscenza da parte dei ministeri competenti al fine di correggere l’errore iniziale ed escludere formalmente l’obbligo di comunicazione in capo alle società fiduciarie dei mandati fiduciari alla sezione speciale.

 

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